28 november 2011 | Ferry Nahon, Partner

De ware zekerheid

Brisk magazine – In het dagelijks leven zoeken mensen vaak naar zekerheid. Zekerheid op financieel vlak, in relaties, op het gebied van gezondheid. De zoektocht naar zekerheid is ook in de overnames niet onbekend. Een verkoper die een deel van de koopsom niet direct bij overname ontvangt, zal de koper vragen om hier zekerheid voor te stellen. En een koper zal van de verkoper zekerheid verlangen voor het geval de koper een claim verkrijgt op grond van de door verkoper verstrekte garanties.

De vraag is in hoeverre de gewenste zekerheid daadwerkelijk haalbaar blijkt. Volledige zekerheid over financiën, relaties en gezondheid is niet, althans niet volledig, te realiseren. Bij overnames is dit niet anders.

Zo lijkt een pandrecht op de aandelen in de verkochte onderneming voor een verkoper een interessante optie. Een bank zal echter vrijwel altijd het eerste pandrecht opeisen. Als de koper een flinke lening is aangegaan om de overname te kunnen financieren, zal de verkoper uiteindelijk niets aan zijn (tweede) pandrecht hebben: de bank gaat immers voor. Ook ben ik wel eens een overnameovereenkomst tegengekomen waarin de vorderingen van de bank werden achtergesteld bij de vorderingen van de verkoper. Dat klinkt leuk, maar geen enkele bank zal hiermee akkoord gaan.

Soms betaalt de koper een deel van de koopsom pas later aan de verkoper. De verkoper verstrekt de koper voor dit deel van de koopsom dan een geldlening. De koper en de verkoper kunnen afspreken dat de koper eventuele claims jegens de verkoper mag verrekenen met de geldlening: het bedrag van de claim van verkoper wordt één op één van de vordering van verkoper op koper afgehaald. Op die manier hoeft de koper niet bang te zijn dat hij zijn claim niet op verkoper kan verhalen. Ook aan deze vorm van zekerheid kleven echter nadelen.

Stel: de verkoper garandeert koper dat alle belastingen tot aan de datum van overdracht van onderneming zijn voldaan. Achteraf blijkt dit niet te kloppen, en de belastingdienst komt aan de deur met een vordering van € 200.000,– inzake achterstallige belastingen. De koper is dan gerechtigd dit bedrag van de door verkoper verstrekte lening ‘af te trekken’. De claim aftrekken van de lening levert de onderneming echter geen geld in de zin van liquide middelen op. Terwijl de belastingdienst wel vanuit de liquide middelen betaald moet worden. Dit zou tot gevolg kunnen hebben dat de onderneming niet meer aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen, en in de problemen komt. De mogelijkheid tot verrekening met de geldlening heeft de koper dan dus niet echt geholpen bij het draaiende houden van de onderneming.

Een vorm van zekerheid die de koper wel liquide middelen oplevert, is de bankgarantie. De bank garandeert dan dat de bank bij een gerechtvaardigde claim aan koper geld zal uitkeren. Daarmee krijgt de onderneming dus liquide middelen tot haar beschikking. Aan de bankgarantie kleven echter andere nadelen. Zo zijn aan een bankgarantie vaak aardig wat kosten verbonden. Bovendien zal aan bepaalde voorwaarden voldaan moeten zijn, voordat een beroep op de bankgarantie gedaan kan worden: vaak vindt uitkering pas plaats nadat een onherroepelijk vonnis van de rechter is verkregen. Niet alleen brengt een procedure bij de rechter een hoop kosten met zich mee, ook vergt een procedure veel tijd. Voordat daadwerkelijk een betaling plaatsvindt, is men makkelijk een aantal jaar verder.

100 procent zekerheid kan nooit verkregen worden. Het verstrekken van zekerheid is echter wel zodanig in te richten dat zo veel mogelijk wordt beantwoord aan de specifieke situatie waarvoor zekerheid verstrekt wordt. Laat u daarom altijd adviseren over welke vorm van zekerheid in uw situatie de meeste houvast biedt.

Geplaats als blog op Brisk Magazine.

 

Marktlink