21 december 2012 | Tim van der Meer, Partner

Flex-BV: vaker bestuurdersaansprakelijkheid bij overnames?

DeZaak.nl – Per 1 oktober 2012 is de ‘Flex-BV’ ingevoerd. Voor de overnamepraktijk brengen de flexibelere regels voor BV’s vereenvoudigingen met zich mee. Zo kan een BV makkelijker haar eigen overname financieren. Daarin schuilt echter ook een risico, zo legt Maaike Veeningen van Marktlink Fusies & Overnames uit.

BV kopen

Stel, u wilt aandelen in een BV kopen. U richt een BV (“Koper”) op die de aandelen koopt. U wordt zelf (al dan niet indirect) bestuurder van de overgenomen BV (“Onderneming”). Voor de financiering van de koopsom stapt u naar de bank.

Om aflossing van de verstrekte lening te waarborgen, wil de bank wel zekerheid. Dat kan middels een pandrecht op de aandelen in de onderneming. Nadeel is dat als de onderneming onverhoopt slechter draait, de waarde van de aandelen daalt. Bovendien verminderen de kelderende winsten de kans op aflossing van de bankschuld.

Zekerheid

Vóór 1 oktober mocht de onderneming zelf geen zekerheid verstrekken als dit gebeurde met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal. Vestiging van een pandrecht op de activa van de onderneming was dus niet mogelijk. Dit kon wel als de bank geld leende aan de onderneming, waarna die de gelden aanwendde om de koper een lening te verstrekken. Dat kon echter tot maximaal het bedrag van de vrij uitkeerbare reserves van de onderneming.

Nu mag de onderneming zowel zekerheden verstrekken met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal, als leningen verstrekken die de vrij uitkeerbare reserves van de onderneming overschrijden.

Voor banken bieden de nieuwe regels dus meer zekerheid. Stel echter dat de bank een groter deel van de koopsom financiert via de onderneming, daarvan zekerheden verlangt voor de lening aan de koper, en het vervolgens minder gaat met de onderneming. Dan kan de aflossingsdruk aan de bank zó hoog worden dat de onderneming onvoldoende geld overhoudt om de overige crediteuren te voldoen.

Aansprakelijkheid en jurisprudentie

Crediteuren kunnen de natuurlijke persoon die uiteindelijk als bestuurder van de BV optreedt – u dus – aansprakelijk stellen. Dat betreft wel uitzonderlijke gevallen, want volgens de jurisprudentie moet een bestuurder zekere risico’s kunnen nemen.

Een bestuurder is aansprakelijk indien hij of zij bij het aangaan van een schuld weet, of redelijkerwijs behoort te voorzien, dat de onderneming daardoor het daaropvolgende jaar haar opeisbare schulden niet meer kan betalen. Met de Flex-BV is deze regel in de wet opgenomen voor dividenduitkeringen. Aangenomen mag worden dat de jurisprudentie verder het overige de algemene norm voor bestuurdersaansprakelijkheid zal handhaven.

Met de nieuwe regelgeving zouden banken de druk kunnen opvoeren om een zo groot mogelijk deel van de koopsom te financieren via de onderneming, of om deze zekerheden te laten verstrekken. De vraag is echter hoe ver een kopende partij daarin mee kan gaan, voordat deze redelijkerwijs behoort te voorzien dat de financiering zó risicovol is dat de onderneming de opeisbare schulden niet meer kan betalen.

Wij wachten jurisprudentie over dit onderwerp met belangstelling af.

Advies

Wij adviseren kopers om in ieder geval financiering en zekerheden via de onderneming te beperken, en de vrij uitkeerbare reserves niet te laten overschrijden. Zelfs nu dat wettelijk wel is toegestaan.

Marktlink