5 mei 2015

Jurist en dealmaker in het overnameproces

Ondernemingsbeurs.nl – Bij een bedrijfsovername is het gebruikelijk dat koper en verkoper de hoofdlijnen van een deal vastleggen in een intentieovereenkomst. Na het ondertekenen van deze intentieovereenkomst volgt een periode waarin de koper een Due Diligence onderzoek verricht en (in veel gevallen) een overnamefinanciering wordt gearrangeerd. Vervolgens gaan de juristen aan de slag gaan om de overnamedocumentatie op te stellen. Deze juridische fase is een cruciaal onderdeel van het proces dat door kopers en verkopers regelmatig wordt onderschat. De keuze voor de juridisch adviseur kan bepalend zijn voor het slagen van de voorgenomen transactie.

De overnamedocumentatie

Uitgangspunt van de overnamedocumentatie is de intentieovereenkomst. Het belangrijkste document van de definitieve transactiedocumentatie is de koopovereenkomst. Deze koopovereenkomst wordt ook wel sale and purchase agreement (SPA) genoemd. In dit document staan onder andere de afspraken omtrent koopsom, non-concurrentie, geheimhouding, garanties en vrijwaringen. Bij de koopovereenkomst hoort veelal een aantal bijlagen, bijvoorbeeld:

  • Huurovereenkomst (indien verkoper eigenaar is van het pand en deze aan de koper gaat verhuren)
  • Geldleningsovereenkomst (indien de verkoper de koper een lening verstrekt om een deel van de koopsom te financieren)
  • Managementovereenkomst (ook voor de verkoper indien hij een periode na verkoop werkzaam blijft bij de onderneming)
  • Garanties en verklaringen (waarin de garanties en vrijwaringen uit de SPA verder in staan uitgewerkt)
  • Hoewel iedere deal weer anders is kan ervan worden uitgegaan dat een overname een uitgebreide documentatieset tot gevolg heeft.

De meeste ondernemers zijn niet bekend met de juridische taal die in de overnamedocumentatie wordt gebruikt. Daarnaast is het voor hen vaak onduidelijk wat gebruikelijk is, wat de consequenties van bepaalde passages zijn en wat acceptabel is. Doordat de afhankelijkheid van de jurist veelal groot is zullen de meeste ondernemers deze volgen in de te nemen standpunten. Door zijn positie kan de jurist de deal maken of breken.

Jurist versus dealmaker

Dealmaker en ondernemer denken in kansen en zijn gericht op het realiseren van een transactie. Een jurist is gewend om in risico’s te denken. Het is goed om risico’s op waarde te schatten, maar er moet voor worden gewaakt dat ondergeschikte of theoretische risico’s geen belemmering vormen voor het slagen van de voorgenomen transactie.

Door op alle slakken zout te leggen kan een jurist het maximale voor zijn opdrachtgever uit de contractsvorming halen. Immers, hoe meer punten in het voordeel van de opdrachtgever, hoe beter dat lijkt. De jurist dekt zich vaak ook zelf zo in: hem kan geen verwijt gemaakt worden. Hierin schuilt een groot risico. Het overnameproces kan onnodige frustratie opwekken en het momentum verliezen. Partijen kunnen het vertrouwen in elkaar verliezen en hoge kosten worden gemaakt. Het komt regelmatig voor dat deals op deze wijze onnodig stuk lopen .

Wij pleiten dan ook voor een dealgedreven jurist. De balans tussen het vermijden van risico’s en het inzien van kansen is lastig, maar daar is het waar de goede jurist zich in onderscheidt. Hij wijst de ondernemer op de risico’s maar staart zich daar niet blind op. Ook koper en verkoper hebben een belangrijke taak. Voordat met de overnamedocumentatie wordt gestart zullen zij met hun jurist de doelstelling af moeten stemmen. Ook tijdens de onderhandelingen zullen zij hun jurist moeten aansturen door aan te geven welke punten zij echt belangrijk vinden en welke risico’s zij willen nemen.

Voorbeeld

Bij een financieel volstrekt gezonde onderneming is een transactie bijna afgeketst omdat er gegarandeerd moest worden dat er geen faillissement van de onderneming was aangevraagd. De jurist van de onderneming gaf aan dit niet te kunnen garanderen omdat dit in eerste instantie kan gebeuren voordat de onderneming zelf op de hoogte is gesteld. Het betreft een periode van ongeveer een week. Een volstrekt theoretisch risico in dit geval, dat wel de deal aan het wankelen bracht. De onderhandelingen lagen bijna twee weken stil en het wantrouwen en de irritatie over en weer groeide met de dag. Uiteindelijk was er een praktische oplossing vanuit de andere jurist: er is met de rechtbank gebeld en toen deze bevestigde dat er geen aanvraag was ingediend kon de deal alsnog doorgaan. Het verschil tussen de ene jurist als dealbreaker en de andere jurist als dealmaker.

Conclusie

Het opstellen en uitonderhandelen van overnamedocumentatie blijft een ingewikkeld proces, maar met een dealgedreven jurist en duidelijke voortdurende afstemming zal de kans op een succesvolle deal sterk toenemen, zonder dat er onaanvaardbare risico’s worden genomen.

Marktlink